La Confédération ne veut plus confier de mandats à Cablecom pour des transferts de données, parce que l'entreprise a des propriétaires britanniques et américains. Depuis l'éclatement de l'affaire de la NSA, Cablecom fait figure de maillon faible potentiel pour des attaques de services de renseignement.
Cette mise à l'écart ressort d'une décision intermédiaire du Tribunal administratif fédéral (TAF) du 7 octobre, publiée vendredi par les médias du groupe "Berner Zeitung". Le cas concerne trois gros mandats de la Confédération pour des transferts de données, pour lesquels Cablecom a posé sa candidature, lit-on dans l'arrêt du TAF.
Cablecom a recouru auprès du TAF pour s'opposer à sa mise à l'écart. L'Office fédéral des constructions (OFCL), responsable de l'attribution des mandats, a informé Cablecom de sa décision début février. Le même jour, Swisscom a obtenu l'adjudication du premier des trois mandats pour un montant de 230 millions de francs.
Le deuxième mandat n'a pas été attribué, car il n'y avait pas de deuxième offre qui répondait aux critères exigés. Quant à l'adjudication du troisième mandat, elle a été interrompue.
Décision du Conseil fédéral
Quelques jours plus tôt, le 29 janvier, le Conseil fédéral avait décidé que, suite à l'affaire d'espionnage de l'Agence nationale de sécurité américaine (NSA), l’administration fédérale ne recourra en principe plus aux entreprises étrangères pour ses prestations informatiques et de communication importantes.
Evoquant des raisons de "sécurité de l'Etat", le gouvernement entend désormais confier la fourniture des prestations destinées aux infrastructures centrales d'importance vitale si possible uniquement à des "entreprises soumises exclusivement au droit suisse, détenues en majorité par des propriétaires suisses et fournissant toutes leurs prestations sur le territoire suisse". Seul Swisscom entre ainsi encore en ligne de compte.
Contraire aux accords de l'OMC
Cablecom justifie son recours en faisant valoir que les critères ont été modifiés en cours de procédure d'adjudication. Selon l'entreprise, c'est contraire aux accords de l'Organisation mondiale du commerce (OMC), à plusieurs lois fédérales et à la constitution, qui n'autorisent pas un changement des règles pendant une procédure d'adjudication.
De plus, avant le début de la procédure, le Conseil fédéral était déjà conscient que ses réseaux de données pourraient être espionnés, argumente Cablecom. C'est ce que montre notamment une réponse du gouvernement à une question parlementaire du 10 juin 2013 sur Swisscom et la sécurité des données.
Dans sa réponse, le gouvernement disait ne pas voir de raison d'exclure certaines technologies et affirmait s'en tenir aux règles de l'OMC. Lors d'adjudications, il accorde une grande importance à la sécurité des données et formule les exigences en conséquence. La mise au concours pour les réseaux de données a débuté peu de temps après, le 21 juin.
"Acte de gouvernement"
La Confédération contre-argumente en avançant que le Conseil fédéral, de par la constitution, est "habilité et a le devoir" de prendre des mesures pour garantir la sécurité intérieure et extérieure. De surcroît, en raison de ce "véritable caractère politique", un tel "acte de gouvernement" ne peut aucunement être attaqué devant un tribunal.
Quand il est question de réseaux de données de la Confédération, les intérêts publics passent avant les intérêts privés d'une entreprise commerciale. Et dans un tel cas, l'OFCL n'a pas de marge d'appréciation et doit se soumettre. Le recours de Cablecom est dirigé en fin de compte contre la décision du Conseil fédéral et pas seulement contre la décision d'adjudication de l'OFCL, selon les avocats de la Confédération.
Victoire partielle pour Cablecom
Le TAF a au contraire estimé qu'une autorité d'adjudication doit s'en tenir aux critères qu'elle a elle-même fixés. Si ceux-ci sont modifiés pour des raisons d'intérêt public, c'est illégal dès lors que ces raisons étaient "déjà prévisibles" au moment de l'ouverture de la procédure d'adjudication.
L'argument de Cablecom selon lequel la manière de procéder de la Confédération contrevient à la bonne foi et au devoir de transparence n'est "manifestement pas infondé", selon la Cour. Le TAF va à présent examiner si la décision du collège était effectivement un "acte de gouvernement" et si un tribunal ne peut pas se prononcer. Il va également trancher s'il y avait une urgence suffisante pour déroger au droit en vigueur.
Indépendamment de ce litige juridique, Cablecom a retiré son recours partiel contre l'adjudication du mandat à 230 millions à Swisscom, car l'offre de ce dernier était plus avantageuse. Cablecom maintient en revanche le reste de son recours et espère obtenir les autres mandats.
La date de la décision définitive du TAF n'est pas connue.